دانلود رایگان جزوه حقوق بین الملل خصوصی 2 دکتر الماسی + نکات مهم حقوق بین الملل خصوصی 2
لینک دانلود :
مقدمه :
مشکلات و مسایل متنوع جوامع کنونی ایجاب می کند که براساس و روال منطقی و یکسانی حل و فصل گردد
وتحت نظام خاصی در آید. همین امر سبب می گردد که قوانین و مقرراتی برای رفع آن مضلات بوجود آید.
درسطح بین المللی برخورد این قواعد (که در سطوح گوناگون جوامع بشربوجود آمده اند) باعث ایجاد یک پدیده
یا به عبارت دیگر یک پیچدگی خاص حقوقی می شود، که آن را تعارض قوانین می نامند. که از طریق استفاده از
قوانین داخلی کشورهای مختلف، راه حلی بین المللی ارائه می گردد.
در واقع هنگامی که یک مساله بین المللی مربوط به حقوق خصوصی مطرح می گردد قبل از هر مطلب باید
تشخیص دهیم قانونی که در مورد این مساله خاص باید رعایت گردد قانون کدام یک از کشورهایی است که به
طریقی در موضوع دخالت دارند.
مثلاً : اگر یک فرانسوی بخواهد در ایران ازدواج نماید باید ابتدا بدانیم چنین ازدواجی تابع قانون فرانسه خواهد بود
یا تابع قانون ایران یا احیاناً تابع قانون کشوری دیگری می باشد. به عبارت دیگر باید تشخیص دهیم که آیا ازدواج
باید مطابق قانون کشور متبوع شخص صورت گیرد یا طبق قانون محل انعقاد ازدواج یا قانون اقامتگاه فعلی یا اقامتگاه
آتی طرفین حاکم است.
بنابراین دانلود رایگان جزوه حقوق بین الملل خصوصی 2 دکتر الماسی هرگاه یک عامل بین المللی در مسایل مربوط به حقوق خصوصی دخالت نماید بین دو یا چند قانون
تعارض حاصل می شود و برای تعیین « صلاحیت قانونی » ( )competence legislativeیا تشخیص قانون
صلاحیت دار در سطح بین المللی باید این تعارض حل گردد.
به همین جهت در هر کشوری علاوه بر قوانین داخلی و مقررات بین المللی نوعی قواعد خاص پیش بینی می شود،
به نام قواعد حل تعارض، که صرفاً جهت حل مسایل بین المللی و از بین بردن تعارض بین قوانین کشور با سایرکشورها به کار می رود. و معمولاً در بین مواد قانون داخلی هر کشور ذکر می شود مثل : قاعده مندرج در ماده 7
ق. م ایران که به موجب آن احوال شخصیه، تابع قانون دولت متبوع شخص است. بنابراین قاعده حل تعارض ایران
در خصوص احوال شخصیه مقرر می دارد که هر خارجی که در ایران اقامت دارد از نظر اهلیت و وضعیت، ازدواج
وطلاق، ارث و وصیت تابع قانون کشور متبوع خود می باشد به همین ترتیب یک نفرایرانی نیز که درکشور دیگری
اقامت داردطبق این قاعده باید از نظر احوال شخصیه تابع قانون ایران باشد. قاعده حل تعارض فرانسوی نیز درمورد
احوال شخصیه به همین صورت است در حالی که قاعده حل تعارض انگلیسی، احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه
شخص می داند و به تابعیت شخص از این نظر اهمیتی نمی دهد. قاعده حل تعارض انگلیسی مقرر می دارد شخص
خارجی که در انگلیس اقامت دارد از نظر احوال شخصیه تابع قانون انگلیس می باشد به همان ترتیب که یک فرد
انگلیسی که در کشور خارجی اقامت دارد از نظر احوال شخصیه تابع قانون کشور خارجی محل اقامت خود
خواهدبود.دانلود رایگان جزوه حقوق بین الملل خصوصی 2 دکتر الماسی بنابراین ملاحظه می گردد، که هر کشوری قاعده حل تعارض خاص خود دارد که ممکن است مطابق با
قاعده حل تعارض بعضی کشورهای دیگر باشد یا با آنها اختلاف داشته باشد.
conflict of jurisdictions : تعارض دادگاهها
از طرف دیگر در صورتی که در مورد یک موضوع بین المللی اختلافی حاصل شود، برای طرح دعوای ناشی از آن«
طرفین باید بدانند به دادگاه کدام یک از کشورهایی که به طریقی در موضع دخالت دارند مراجعه نمایند.
مثلاً در صورتی که در مورد اموال دعوایی بین شخص ایرانی و شخص بلژیکی مطرح شود، باید تشخیص دهیم در
این خصوص، دادگاه صلاحیت دار، دادگاه کشور ایران است یا دادگاه کشور بلژیک یا دادگاه محل وقوع مال.
در این حالت « صلاحیت قضایی » ( )competence judiciarieیا تشخیص دادگاه صلاحیت دار در سطح
بین المللی مورد نظر است.
برای تشخیص دادگاه صلاحیت دار در سطح بین المللی نیز باید اصول و قواعدی برای حل تعارض دادگاه وجودداشته باشد تا از یک سو طرفین بدانند برای حل اختلافی که در آن عامل بین المللی دخالت دارد، به کدام دادگاه
باید مراجعه کنند، و از طرف دیگر هنگامی که چنین دعوایی، که موضوعاً بین المللی است به قاضی ارجاع می شود
قاضی باید بداند آیا برای رسیدگی به آن صالح است یا خیر، در این خصوص نیز قواعد حل تعارض دادگاهها را
دربین قوانین داخلی به خصوص ق. آ. د. م باید جستجو کرد مثل قاعده صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده،
مندرج در ماده 21قانون آیین دادرسی مدنی ایران که همان قاعده موجود در حقوق داخلی است و بدون هیچ
تفاوتی در سطح بین المللی نیز اجرا می گردد.
تعریف تعارض قوانین :
هرگاه وضعیتی حقوقی با قوانین دو یا چند کشور ارتباط پیدا کند و قوانین این کشورها نسبت به آن وضعیت به طور
یکنواخت حکم ننماید به نحوی که نتیجه حاصل از اعمال قانون یکی از این کشورها در خصوص وضعیت حقوقی
مورد بحث با نتیجه حاصل از اعمال قانون کشوری دیگر در همان مورد متفاوت باشد « تعارض قوانین » به وجود
آمده است.
با مطالعه قواعد مربوط به حقوق بین الملل خصوصی متوجه می شویم که چگونه باید قانون یکی از این کشورها را،
جهت حاکم نمودن آن،دانلود رایگان جزوه حقوق بین الملل خصوصی 2 دکتر الماسی نسبت به وضعیت حقوقی مورد نظر، انتخاب و تعارض قوانین را حل کنیم.
شرایط پیدایش تعارض قوانین :
جهت بوجود آمدن تعارض قوانین شرائطی لازم است که عبارتند از :
شرط اقتصادی یا توسعه روابط بین المللی ;
شرط حقوقی یا عدم وحدت حقوقی ;شرط سیاسی یا اغماض و گذشت قانونگذار و قاضی ;
-1شرط اقتصادی یا توسعه و روابط بین المللی :
هرگاه افرادی از کشور خود به کشورهای دیگری سفر نمایند و یا اموال و اشیاء توسط مبادلات از کشوری به کشور
دیگر منتقل شوند، ا ولین عامل پیدایش تعارض قوانین حاصل می شود. بنابراین هرچه روابط بین المللی توسعه
بیشتری یابند، موارد تعارض بیشتر شده و اهمیت این رشته نمایان تر می گردد.
در واقع موضوع تعارض قوانین هنگامی مطرح می شود که یک مساله حقوقی لااقل به دوکشور مربوط باشد، به
عبارت دیگر یک عامل خارجی باید حتما وجود داشته باشد و در اثر وجود عامل خارجی دو قانون (داخلی و
خارجی) مطرح گردد، تا بتوان از تعارض قوانین و حقوق بین الملل خصوصی صحبت نمود والا بدون عامل
خارجی، موضوع مربوط به حقوق بین الملل خصوصی نمی باشد.
-2شرط حقوقی یا عدم وحدت حقوقی :
برای پیدایش تعارض قوانین لازم است بین نظام های حقوقی که در موضوع بین المللی دخالت دارند، اختلافی
وجود داشته باشد. زیرا هرگاه قوانین و مقررات دو کشور در مساله مورد بحث یکسان باشد، هرگز مساله تعارض
مطرح نمی شود.
-3شرط سیاسی یا اغماض و گذشت قانونگذار وقاضی:
در صورتی که قانونگذار و قاضی همواره بخواهد اجرای قانون خود رالازم بداند و اجرای قانون خارجی را در قلمرو
خود تجویز ننماید، حتی با مطرح شدن تعارض و جمع شدن شرائط ( )1و ( )2که ذکر شد، راه حلی برای تعارضقوانین نمی توان یافت و قانون داخلی اجرا می شود. بنابراین با توسعه روابط بین الملل، باید از طرف مقنن در
مواردی اجازه اجرای قانون خارجی داده شود و قاضی نیز حق اجرای قانون خارجی در موارد مجاز را داشته باشد.
روشهای مطالعه و حل تعارض قوانین :
به طور کلی برای تعیین قواعد حل تعارض در روابط بین المللی دو نوع طرز تفکر وجود داشته وکلیه مکاتب که تا
کنون بوجود آمده اند، طرفدار یکی از این دو طرز تفکر بوده اند :
the dogmatic methode :الف) روش اصولی
در این روش برای تعین قاعده حل تعارض، کلیه مسائل بر اساس یک « اصل کلی » بر طبق سیاست دولت از پیش
تعیین شده و سیاست نیز بر آن مبتنی است. بنابراین در این روش راه حل های حقوق بین الملل خصوصی به شدت
تحت تاثیر عوامل سیاسی قرار گرفته و نمی تواند عدالت واقعی را از نظر حقوقی تامین نماید.
این روش که مورد توجه ناسیونالیستهای افراطی و طرفداران دگماتیسم قرار دارد و معتقدند که هر تدبیری برای رفع
تعارض اتخاذ می گردد دانلود رایگان جزوه حقوق بین الملل خصوصی 2 دکتر الماسی باید به غایت و نتیجه آن فکر شود که همانا « حفظ منافع ملی » است. بنابراین راه حل ها در
این روش استنتاجی ( synthetiqueزیرا به نتیجه فکر می کنند) و خاص الشمول( )ste) particulariزیرا هر
سرزمینی موقعیت خاص و منافع خاص خود را دارد که با سرزمین دیگر متفاوت است) می باشد.
:the juridical methode ب) روش حقوقی
در این روش مسایل صرفاً از جهت حقوقی بررسی شده و سعی در یافتن یک راه حل حقوقی می شود و به هیچ وجه
به مصلحت کشور خاص توجه نمی گردد. جنبه عدالت خواهی، عقلی ومنطقی دارد. و عامل سیاسی هیچ دخالتی در
یافتن راه حل حقوقی ندارد. بنابراین در این روش راه حل ها، تحلیلی( ( )analyticalیعنی مورد به مورد توجه میشود) و عام الشمول (( )universalistانترناسیونالیسم است و مفهوم مشترک و منافع عمومی مورد نظر است) می
باشد. بدین معنی که کلیه راه حل ها از تحلیل مسائل حقوقی حاصل می شوند و به همین دلیل قابلیت اجرا در
سرزمین های دیگر را دارند.
سابقه تاریخی تعارض قوانین :
بنابر مقدمه ای که ذکر شد به طور کلی مکاتب حقوق بین الملل خصوصی را می توان به دو دسته تقسیم کرد :
دسته اول مکاتبی که دارای روش حقوقی می باشند و عبارتند از :
- مکتب قدیم ایتالیایی یا مکتب شارحین قرن 13-15
- مکتب آلمانی قرن 19
- مکتب جدید فرانسوی پیله (قبل از جنگ جهانی اول)
دسته دوم مکاتبی که از روش اصولی پیروی می کنند و عبارتند از :
- مکتب قدیم فرانسوی قرن 16
- مکتب هلندی قرن 17
- مکتب انگلیسی و آمریکایی قرن 18- مکتب جدید ایتالیایی مانچینی
- مکتب جدید فرانسوی (بعد از جنگ جهانی اول)
به طور خلاصه هریک از این مکاتب را به ترتیب سابقه و باذکر قاعده مهمی که در زمان هریک بوجود آمده مورد
بررسی قرار می دهیم :
-1مکتب ایتالیایی قدیم یا مکتب شارحین قوانین رم :
(یا مکتب بولونیا به دلیل دانشگاه بولونیا)
] تفکیک بین تقسیمات حقوقی , «روش حقوقی » « قرن [ » 16
اولین مکتب حقوق بین الملل خصوصی است و در قرن 12میلادی بوجود آمد قبل از این تاریخ شرایط سه گا نه ای
که قبلاً برای پیدایش تعارض قوانین ذکر کردیم وجود نداشت (شرط اقتصادی، شرط حقوقی، شرط سیاسی) به
عبارت دیگر از طرفی دانلود رایگان جزوه حقوق بین الملل خصوصی 2 دکتر الماسی روابط بین الملل توسعه نداشت و از طرفی قاضی و قانونگذار دارای گذشت لازم برای اجرای
قانون خارجی را نداشتند لذا تعارضی پیش نمی آمد تا مکتبی برای حل آن بوجود آید. هر قاضی فقط قانون خود را
اجرا می کرد و اصل سرزمینی بودن قوانین به طور مطلق حکمفرما بود. اما در اواخر قرن دوازدهم به تدریج با
مبادلات تجاری که بین شهرهای مختلف ایتالیایی انجام می گرفت عامل اقتصادی پدیدار شد و با اختلافی که بین
قوانین شهرهای ایتالیایی وجود داشت عامل حقوقی بوجود آمد و کم کم این فکر بوجود آمد که مصلحت است در
بعضی موارد اجرای مقررات شهرهای دیگر را در شهر خود اجازه دهند. بدین ترتیب در مسایل مختلف تجاری و
احوال شخصیه مساله تعارض قوانین مطرح شد. برای رفع این تعارضات شارحین حقوق رم (مشاورین حقوقی یا
همان استادان دانشگاه) که با استناد به حقوق مدنی رم عقاید خود را با نوشتن حاشیه بر عبارتی از حقوق رم بیان می
نمودند سعی در ارائه راه حل نمودند از این جهت به آنها حاشیه نویسان ( )glossateursمی گفتند.معروف ترین این حاشیه نویسان اکورس ( )accursبود که حاشیه ای در حقوق مدنی رم ()code justinien
بر قانون کنکتوس پوپولس conctos populosنوشته است که به موجب آن هرگاه فردی از اهالی «بولونی» در
«مدن» اقامت نماید مشمول قوانین مدن نمی باشد. در حقیقت اصل سرزمینی بودن قوانین نقض شد. اساتید دانشگاه
بولونیا معتقد بودند که قوانین فعلی کافی برای وضعیت جدید نیست و یک نظم نوین حقوقی را می طلبد در آن
زمان حقوق در جامعه و در دانشگاهها یکی نبود، در جامعه عرف رعایت می شد و در دانشگاه قوانین زمان ژوستنین
امپراطور رم شرقی که دستور داده بود, علما قوانین متحد الشکل و عادلانه و با ارزشهای دین مسیح را جایگزین
عرفها نمایند. در قرن چهاردهم موضوع تعارض قوانین توسعه زیادی یافت و شارحین متاخر بوجود آمدند. کوشش
عمده مکتب ایتالیایی، تفکیک بین تقسیمات حقوقی بود و برای اولین بار علمای این مکتب قائل به 3دسته تقسیم
حقوقی شدند :
الف) تفکیک بین قوانین شکلی و ماهوی : به نظر علمای این مکتب آیین دادرسی باید در هر حال طبق قانون مقر
دادگاه ( )le foriانجام گیرد. در حالی که در اصل دعوی بر حسب موضوع می توان قانون مقر دادگاه یا قانون
دیگری را لازم الاجرا دانست.
ب) تفکیک بین جرم و قرارداد : به نظر این مکتب جرایم باید تابع قانون محل وقوع خود ( )lex loci delicitو
قراردها تابع قانون محل انعقاد خود ( )lex locus contractsباشند.
ج) تفکیک بین اشخاص و اموال :
علمای مکتب ایتالیایی عقیده دارند اموال تابع قانون محل وقوع خود ( )lex rei sitacمی باشند و اشخاص تابع
قانون محلی که بیشتر به آنجا ارتباط دارند یعنی قانون ملی ( )lex patriecمی باشند.
به علاوه اولین نظریه مربوط به نظم عمومی، در مکتب شارحین پی ریزی شد بدین ترتیب که در این مکتب بین)les statuts odieux(دانلود رایگان جزوه حقوق بین الملل خصوصی 2 دکتر الماسی ) و قوانین منفور یا غیر مناسبles statuts favourables( قوانین مناسب
تفاوت می گذاشتند و به عقیده آنها قاضی حق داشت از اجرا قوانین منفور خودداری نماید. همانطور که متذکر
شدیم مکتب ایتالیایی از روش حقوقی پیروی می نمودند. بنابراین متوجه وصف تحلیلی و عام الشمول این مکتب می
شویم اما نقطه ضعف این مکتب این است که ضا بطه معینی برای تشخیص بین قوانین شخصی و سرزمینی به دست
نداده اند.
مکتب فرانسوی قدیم :
]روش اصولی، قرن ،16اصل سرزمینی بودن قوانین و مساله توصیف ها [
دو چهره مشخص این مکتب شارل دومولن و دارژانتره می باشد. شارل دومولن، دارای دو وجه است (ذو جنبتین)
هم از شارحین پیروی می کند از این جهت که روش حقوقی دارد و هم اصولگرا است زیرا معتقد به حفظ منافع ملی
در مقابل بیگانه است. شارل دو مولن (قرن )16با دنبال کردن عقاید علمای مکتب ایتالیایی و تاکید بر تقسیم قوانین
به شخصی و مالی، برای اولین بار مساله توصیف را در حقوق بین الملل خصوصی مطرح کرد که عبارت از « تعیین
ماهیت حقوقی » مسایل مورد بحث می باشد. شارل دومولن از دوجهت دارای اهمیت فوق العاده است : -1
حاکمیت اراده در تعیین قانون قراردادها (دکترین و شاهکار شارل دومولن) -2مساله توصیف
مؤسس مکتب فرانسوی در قرن 16دارژانتره می باشد. این مکتب به عکس مکتب ایتالیایی که در محیطی مساعد
برای بیگانگان بوجود آمده بود، در محیطی خود نمایی کرد که کاملاً محدود بود و هیچ گونه روابطی با خارج
نداشت به همین جهت پیروان آن طرفدار محلی بودن (سرزمینی بودن) قوانین بودند. (دارژانتره در شهری زندگی می
کرد که وضعیت فئودالیه و بسته داشت برخلاف ایتالیا که تجارت رونق داشته و یک جامعه باز بود.)
مکتب فرانسوی طرفدار روش اصولی است و سرزمینی بودن (محلی بودن) قوانین همواره بر هر شی و فردیحکمفرما وکلیه راه حل ها از این اصل منتج است. (صفت استنتاجی)
دارژانتره معتقد بود که :هر سرزمینی موقعیت خاص خود را دارد و درشرایطی می تواند به قانون بیگانه اجازه ورود
به سرزمینش را بدهد که آثار و نتایج آن به سود منافع ملی باشد وبا توجه به نتیجه، تعارض می بایست حل گردد. و
برای این که دانلود رایگان جزوه حقوق بین الملل خصوصی 2 دکتر الماسی از غافله تجارت عقب نیفتد و همچنین اجرای عدالت ایجاب می کند فقط قوانین شخصی (احوال
شخصیه) مطابق قانون متبوع شخص (قانون محلی) مورد نظر قرار گیردو این استثنا نسبت به اصل سرزمینی بودن
قوانین که مبتنی بر اجرای عدالت بود، جنبه تکلیفی برای دولت داشت البته برای قوانین شخصی نیز قائل به تفکیک
بود برای مثال اهلیت را به اهلیت خاص و اهلیت عام تفکیک می نمود. اهلیت عام طبق قانون خارجی و اهلیت
خاص طبق قانون محلی بود.
(به طور مثال اگر شخص خارجی که 18سال دارد معامله ای در ایران انجام دهد و بعد از معامله بگوید طبق قانون
متبوع خود صغیر است و اهلیت معامله نداشته است طبق قانون ایران دارای اهلیت است و معامله او صحیح است زیرا
اهلیت خاص طبق قانون داخلی و محلی است) قانون ایران در این مورد از نظر مانچینی استفاده کرده است.
ایرادی که به مکتب فرانسوی می توان وارد کرد این است که فقط به یک دسته از تقسیمات حقوقی یعنی اشخاص
و اموال اشاره کرده است. داژانتره قراردادها را در دسته اموال قرارداده ماده 962قانون مدنی ایران هم مطابق همین
نظریه دارژانتره است.
مکتب هلندی :
]قرن ،17روش اصولی، نزاکت بین المللی [
مکتب فرانسوی فوق الذکر در نیمه دوم قرن 17نفوذ فوق العاده ای در هلند پیدا کرد و مکتب هلندی را تشکیل
داد. بنابراین این مکتب نیز مکتبی اصولی و طرفدار اصل محلی بودن قوانین است. تنها تفاوت بین طرز فکر علمایهلندی و علمای مکتب فرانسوی در این بود که در هلند استثنا ء مربوط به احوال شخصیه، نسبت به اصل سرزمینی
بودن قوانین را ناشی از نزاکت بین المللی می دانستند در حالی که مکتب فرانسوی آن را ناشی از اجرای عدالت می
دانستند. ایرادی که به مکتب هلندی گرفته اند این است که مبنا و منبع حقوق خارجی را نزاکت بین المللی می داند
که یک امر اخلاقی و غیر حقوقی است پس ضمانت اجرا ندارد ولی طرفداران این مکتب می گویند زمانی که
قانونگذار قاعده حل تعارض را وضع می کند، نزاکت را از دایره اخلاقی به حقوقی تبدیل کرده است و به قانون
تبدیل شده است. به نظر علمای هلندی دولت به هیچ عنوان مکلف به اجرای قانون کشور دیگر در موضوعات کاملاً
شخصی نیست بلکه از نظر حفظ نزاکت بین المللی قبول می کند در این موارد قانون خارجی را اجرا نماید. بنابراین
هرگاه کشوری قانون هلند را در مورد احوال شخصیه اتباع هلندی اجرا نمی کرد دولت هلند نیز مکلف به رعایت
استثنای پذیرفته شده نبود. به همین دلیل به عقیده منتقدین این مکتب، راه حل های حقوقی باید جنبه تکلیفی داشته و
با ثبات باشند، دانلود رایگان جزوه حقوق بین الملل خصوصی 2 دکتر الماسی در حالی که نزاکت بین المللی اختیاری است و یک تکلیف حقوقی محسوب نمی شود. ازطرفداران
این مکتب هلندی «پل و ژان وئه (پدر وپسر) » “ا ولریک هوبر” می باشند
